  |
| 首页 | 业务范围 | 律师简介 | 成功案例 | 收费标准 |
|
建成房屋与认购时大相径庭，购房者要求返还定金 |
|
【简要案情】 原告：张某某 被告：上海某商品房销售公司 刘仍安主任律师代理原告张某某。 2013年7月，被告上海某商品房销售公司与前来看房的原告张某某初步达成购房意向，并签署了一份商品房认购书，约定2014年初双方再共同签署商品方买卖合同。但由于原告张某某发现，建成的商品房和被告上海某商品房销售公司当初介绍的有较大区别，故拒绝签约，并要求退还当初交付的20000元定金，被告则认为原告违反了商品房认购书的约定，应当承担违约责任，定金不予返还。 刘仍安主任律师意见： 1、签订认购书是为了约束双方的交易行为，并为将来签订买卖合同做准备，故认购书具有预约的特征及效力。 2、原告张某某已经尽了诚信义务磋商，未能达成合同并非原告过错，被告应当返还原告20000元定金。 【案件审理结果】 法院支持了刘仍安主任律师的意见，判决被告上海某商品房销售公司返还20000元定金。 【刘仍安主任律师提醒注意】 通说认为，商品房认购书是商品房买卖双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的协议，是对双方交易商品房有关事宜的初步确认。 但理论上争议者众： 1、第一种观点认为，签订认购书的主要目的是担保将来买卖合同的订立，认购书中主要内容为定金条款，其内容符合《担保法》的有关规定，应把其定性为一种担保 2、第二种观点认为，认购书是当事人洽谈房屋买卖事项形成的初步文件，双方仅达成合意的初步意向，不具有法律效力。 3、第三种观点认为，认购书是房产商向购房者发出的单方订约意思表示，其性质为要约。 4、也有相当一部分的人认为，签订认购书是为了约束双方的交易行为，并为将来签订买卖合同做准备，故认购书具有预约的特征及效力。 从上海最近的判例看，持最后一种观点的法官占较大比例。 刘仍安主任律师也赞同预约说，认为认购书与正式的商品房买卖合同的关系为预约与本约的关系。在合同分类中，存在本约与预约之分。民法理论认为预约是指将来订立一定契约的契约，或者认为它是当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。尽管我国现行立法没有规定预约制度，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约的方式为订立本约做准备，认购书即为一类非常典型的预约。 但值得注意的是——最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。” 该条款规定认购书一旦符合以下两个条件就不再是预约了，而是直接认定为合同的本约： 一是、认购书内容具备《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容； 二是、出卖人已按约收受购房款。 那预约和本约的法律效力又有何区别呢？ 在这里，也把一些合同的基本知识简单的介绍一下。 (预约的法律效力，理论界存在两种观点： 一是、“必须磋商说”——是指当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商，即履行了预约义务，而最终本约是否成功缔结则非其所问。； 二是、“必须缔约说”——则认为预约的效力就是缔结本约，故当事人仅仅为缔结本约而进行磋商是不够的，还必须达成本约。) 那作为预约合同的商品房认购书的效力如何选择呢？ 刘仍安主任律师认为，实践中对于认购书的效力不应一概而论，而应具体考察认购书条款的详尽程度、当事人是否尽诚信义务磋商、最终合同未能签订原因等因素，以此为基础分别适用“必须磋商说”或“必须缔约说”，从而在当事人之间达到较为公平的效果。 包括： 1、如果认购书内容尚不包括买卖合同主要内容，应采用“必须磋商说”。 2、如果认购书中已包括买卖合同的主要内容，应采用“必须缔约说”。 那违反认购书的责任是如何认定的呢？ ──违约责任抑或缔约过失责任 ？ 违反认购书的责任应是一种违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而使合同不成立、无效或被撤销致对方信赖利益损失应承担的责任，是一种法定责任；而违反认购书则是对认购书这一独立合同义务的不遵守，损害了基于认购书这一独立合同本身产生的利益，是一种约定责任。 二者虽然都发生在买卖合同的订立过程中，但必须注意到，此处缔约过失责任中的“约”和违约责任中的“约”是两个不同概念，前一个“约”是指尚未订立的买卖合同，后一个“约”则是指生效的认购书。故在双方已签订认购书且一方要求另一方承担违反认购书责任的情形下，鉴于认购书作为一项合同有效成立，双方争议焦点直接指向认购书产生的权利义务，故由此产生的责任应认定为违约责任。 关于定金，这也是纠纷集中的部分。 房产商往往规定：无论何种原因，只要购房者未在认购书约定的期限内签订正式买卖合同，房产商就没收定金；只要一方拒绝订立主合同，就适用定金罚则。上述表述显然有违公平。 值得注意的是——商品房买卖司法解释第四条对此加以了完善，该条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”根据上述解释，刘仍安主任律师 认为是否适用应当以当事人是否尽诚信义务磋商 为判断标准。 实践中还经常出现一方对认购书虽有不适当履行，但未构成根本性违约，最终双方仍签订买卖合同的情况，对此能否适用定金罚则？ 担保法司法解释第一百二十条第二款规定：“当事人一方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。” 刘仍安主任律师认为，上述规定是在合同未履行部分与履行部分有明确比例、一方对主合同义务部分违反、另一方仍接受的情况下的认定依据。但认购书中当事人的主要义务为磋商订约，故无法按比例适用定金罚则，只能适用其他违约责任方式予以救济。 （因涉及当事人隐私，故使用化名，判决书不便在此公布。） |
|
All Rights Reserved.© 2007 Copyright.上海资深主任律师网.网站版权所有 资深主任律师：刘仍安（上海资深主任律师） 手机：13341686683 办公室直线：021-62329717 传真：021-52560838 沪ICP备07002572号 |